LA CIRCULAIRE DU 11 AOUT 2021 N’EST PAS APPLICABLE AUX AGENTS TERRITORIAUX
La partie « sanction » des non vaccinés et sans port du passe sanitaire n’est pas applicable. C’est ce que dit le conseil d’état, plus haute juridiction administrative en France
CONSEIL D’ÉTAT
Commission permanente
Séance du lundi 19 juillet 2021
Section sociale
N° 403.629
EXTRAIT DU REGISTRE DES DÉLIBÉRATIONS
1. Le Conseil d’Etat a été saisi le 14 juillet 2021 d’un projet de loi relatif à l’adaptation de nos outils de gestion de la crise sanitaire. Ce projet de loi a été modifié par trois saisines rectificatives reçues respectivement les 16, 17 et 18 juillet 2021.
Ce projet comporte six ensembles de mesures :
– le premier modifie la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire afin, d’une part, de proroger jusqu’au au 31 décembre 2021 la fin du régime organisant la sortie de l’état d’urgence sanitaire, d’autre part, de proroger l’état d’urgence sanitaire déclaré sur le territoire de La Réunion et de la Martinique par le décret n° 2021 931 du 13 juillet 2021 jusqu’au 30 septembre 2021 inclus et, enfin d’étendre le cadre juridique du passe sanitaire à de nombreuses activités de la vie quotidienne, tant pour le public que pour les professionnels, et de préciser les sanctions pénales en cas de non-respect de cette obligation ;
– le deuxième modifie le code de la santé publique afin de préciser les conditions générales de placement et de maintien à l’isolement pour des raisons sanitaires ;
– le troisième adapte le cadre juridique applicable aux systèmes d’information dédiés à la lutte contre l’épidémie de covid-19, en complétant les finalités du système dédié au dépistage populationnel ainsi que la liste des autorités autorisées à y accéder ;
– le quatrième prévoit le placement à l’isolement pour une durée de dix jours de toute personne dépistée positive à la covid-19 et en fixe le cadre juridique spécifique ;
– le cinquième crée une obligation de vaccination contre la covid-19 pour des professionnels en contact régulier avec des personnes vulnérables et pour des personnes travaillant dans les mêmes locaux que ces professionnels. Il en définit le cadre juridique, notamment les effets de cette obligation sur les conditions d’activités des professionnels concernés ;
– le sixième prévoit une autorisation d’absence pour se rendre aux rendez-vous médicaux liés aux vaccinations contre la covid-19 pour les professionnels concernés par l’obligation.
2. L’étude d’impact, transmise tardivement au Conseil d’État, répond globalement aux exigences de l’article 8 de la loi organique n° 2009 403 du 15 avril 2009 relative à l’application des articles 34-1, 39 et 44 de la Constitution. Le Conseil d’État suggère néanmoins qu’elle soit complétée en ce qui concerne l’état de la situation sanitaire et ses perspectives d’évolution sur les territoires de La Réunion et de la Martinique avant le dépôt du projet de loi au Parlement.
Sur les consultations préalables
3. Le comité de scientifiques prévu à l’article L. 3131-19 du code de la santé publique a été consulté, ainsi qu’il devait l’être en application de l’article L. 3131-13 du même code, sur la prorogation du régime de l’état d’urgence sanitaire jusqu’au 30 septembre 2021 inclus sur les territoires de La Réunion et de la Martinique. Il a rendu un avis le 16 juillet 2021.
La commission nationale de la négociation collective, de l’emploi et de la formation professionnelle, prévue à l’article L. 2271-1 du code du travail a été consultée sur les dispositions relatives à la procédure de suspension des contrats de travail et de licenciement des personnels salariés qui ne satisfont pas à l’obligation vaccinale. Elle a rendu un avis le 16 juillet 2021.
Les dispositions relatives à la suspension et à la cessation de fonctions des agents publics qui ne satisfont pas l’obligation vaccinale posent une question d’ordre général commune aux trois fonctions publiques, laquelle concerne également l’exercice hospitalier des personnels médicaux, odontologistes et pharmaceutiques. Le Conseil commun de la fonction publique devait dès lors, en application de l’article 9 ter de la loi n° 83- 634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires ainsi que le Conseil supérieur des personnels médicaux, odontologistes et pharmaceutiques, en vertu de l’article L. 6156-5 du code de la santé publique, devaient dès lors en être saisis. Le Conseil d’État tire les conséquences de l’absence de consultation sur le projet de loi aux points 34 et 35.
Les autres consultations auxquelles devait être soumis le projet de loi ont été effectuées et n’appellent pas d’observation de la part du Conseil d’Etat.
34. Le projet de loi prévoit ensuite que les documents mentionnés au point 32 sont transmis par les salariés et les agents publics à leur employeur et qu’à défaut, ils sont informés par ce dernier de la suspension de leurs fonctions ou de leur contrat de travail, qui s’accompagne de l’interruption du versement de leur rémunération.
Sans préjudice du dernier alinéa du présent point, le Conseil d’Etat estime que le législateur peut créer un motif spécifique de suspension des fonctions et des contrats de travail, impliquant l’interruption du versement de la rémunération. Il considère toutefois que cette suspension n’est admissible, même si elle est justifiée par un objectif de santé publique, que dans la mesure où elle est assortie de garanties pour la personne concernée telles que l’information sans délai de cette décision et de la convocation à un entretien permettant d’examiner les moyens de régulariser la situation.
Toutefois si la question posée par ces dispositions du projet de loi a bien été soumise pour avis à la CNNCEFP, comme cela a été dit au point 3, le Conseil d’Etat constate que ces dispositions concernent également les trois versants de la fonction publique et les personnels médicaux, odontologistes et pharmaceutiques, et auraient dû être soumises pour avis au Conseil commun de la fonction publique (CCFP) et au Conseil supérieur des personnels médicaux, odontologistes et pharmaceutiques. Le Conseil d’Etat tire les conséquences de l’absence de consultation sur le projet de loi aux points 35 et 36.
35. Le projet de loi prévoit, en troisième lieu, que le fait pour un salarié ou un agent public de ne plus pouvoir exercer son activité pendant une durée supérieure à deux mois pour le motif mentionné au point 33, constitue un motif de cessation définitive des fonctions ou de licenciement
S’agissant, d’une part, des salariés, le Conseil d’Etat note qu’il résulte de la jurisprudence du Conseil constitutionnel qu’il est loisible au législateur de créer un motif spécifique de cessation de fonction ou de licenciement à condition de garantir à la personne concernée le respect des droits de la défense (Conseil constitutionnel, décision n° 2006-535 DC du 30 mars 2006, cons. 20 et 21 ; décision n° 2017-665 QPC du 20 octobre 2017, paragr. 6 à 13). Le Conseil d’Etat relève également que la convention n° 158 de l’Organisation internationale du travail (OIT) exige que les Etats signataires prévoient une procédure contradictoire avant le licenciement. Le Conseil d’Etat estime ainsi nécessaire de compléter le projet de loi afin de rendre applicable à ce nouveau motif de licenciement les procédures prévues pour le licenciement mentionné à l’article L. 1232-1 du code du travail et, pour les salariés protégés, aux dispositions du livre IV de la deuxième partie du code du travail.
S’agissant, d’autre part, des agents publics, le Conseil d’Etat considère, pour les raisons déjà énoncées au point 34, que les dispositions mentionnées au premier alinéa du présent point auraient dû être soumises pour avis au Conseil commun de la fonction publique et qu’il ne peut dès lors les retenir en ce qu’elles s’appliquent aux agents publics. Comme pour les salariés, ces dispositions appellent en outre des compléments, de façon à assortir des garanties nécessaires la procédure spéciale de licenciement ainsi prévue, de même que la suspension sans rémunération mentionnée plus haut, qui ne se rattachent pas à des procédures existantes en droit de la fonction publique
Par suite, en l’absence de saisine des instances consultatives mentionnées au point 34, et faute de pouvoir différer son avis dans l’attente de ces consultations, le Conseil d’Etat considère que les dispositions relatives aux agents publics ne peuvent pas être retenues. Il en déduit qu’au regard de l’objectif de santé publique poursuivi et au champ de l’obligation, le maintien d’un régime spécifique d’interdiction d’exercer et de suspension de la rémunération, qui ne s’appliquerait qu’aux aux seuls salariés, serait contraire au principe constitutionnel d’égalité. En conséquence, il ne retient pas non plus ces dispositions. Il note que la violation de l’obligation vaccinale peut être, le cas échéant, sanctionnée dans le cadre des procédures disciplinaires de droit commun.
Si le Gouvernement décidait de maintenir ces dispositions dans le projet de loi ou d’en proposer le rétablissement par amendement au Parlement, dès lors que la consultation du Conseil commun de la fonction publique résulte d’une obligation législative dont la méconnaissance n’est pas sanctionnée par le Conseil constitutionnel, le Conseil d’Etat l’invite à en compléter la rédaction pour tenir compte des observations faites ci-dessus.
Sur les sanctions pénales de méconnaissance de l’interdiction d’exercer par un professionnel et de méconnaissance de l’obligation de contrôle par un employeur de l’obligation vaccinale
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20210811_CIRC_DGCL_LOIGESTIONCRISESANITAIRE